Por Bruno Mendonça

Somos a geração que vive a transição de eras mais recente na linha do tempo histórico da humanidade! Acredito que uma afirmação dessa natureza não surpreenda a grande maioria dos nossos leitores, já familiarizados com as facilidades do mundo conectado. Receio, contudo, que o mesmo não se possa afirmar sobre as transformações sociais, econômicas e, em especial, jurídicas, que tal marco temporal nos reserva.

Superamos o capitalismo produtivo voltado para a acumulação material e caminhamos a passos largos para a consolidação do capitalismo informacional, conduzido pela implementação massiva da inovação e da tecnologia no cotidiano das pessoas. Conforme afirma Marson¹, territórios inteiros da vida econômica começam a se mover num ritmo absolutamente diferente e de forma imperceptível aos olhos do grande público. O surgimento das chamadas Companhias Exponenciais², empresas inovadoras que crescem em velocidades antes inconcebíveis, se dá, não por acaso, concomitantemente à popularização de termos como blockchain, armazenamento em nuvem, tecnologias de ledger distribuídas (DLTs), inteligência artificial, moedas digitais, fintechs, smart contracts, internet das coisas (IoT), entre inúmeros outros, e vem exigindo do Estado, e do Direito de um modo geral, cada vez mais capacidade de adaptação e proatividade para entender e lidar, em especial nos níveis regulatório e fiscal, com uma realidade marcada por constantes processos de disrupção.

É verdade que o Direito, enquanto instrumento de regulação dos fatos sociais e pretenso corretor das desigualdades de mercado, funciona, em regra, a reboque dos fatos sociais, o que implica reconhecer que as dinâmicas e arranjos da sociedade avançam em velocidade incompatível com os movimentos normativos. Em razão disso, é muito comum observarmos as tentativas de enquadramento de novas realidades aos institutos e regramentos jurídicos já existentes, com ânimos de garantia da estabilidade normativa e perpetuação do status quo. É fundamental, contudo, termos em mente que, as mudanças que ora se afirmam não se tratam de meras reformulações ordinárias, senão das bases de um futuro absolutamente incerto e desconhecido. Cenário que exigirá das nossas autoridades mais do que a mera, e secular, postura do improviso.

A título de ilustração, é oportuno destacarmos a polêmica tributação sobre softwares. Quando você, por exemplo, adquire um plano da Netflix ou do Spotify, plataformas desenvolvidas no modelo SaaS – Software as a Service-, sabe dizer, sem margem de dúvida, se contratou um serviço ou comprou uma mercadoria? Receio informar que as autoridades fiscais e jurisdicionais enfrentam idêntica dúvida³. A indefinição ganha relevância jurídica a partir do momento em que a opção por uma ou outra qualificação repercutirá na incidência de um ou outro tributo (ISS ou ICMS), de competência de um ou outro ente federativo (Município ou Estado), deflagrando absoluta insegurança jurídica.

Na mesma linha, é de rigor observarmos a possibilidade de que inúmeras soluções antes estocadas em prateleiras do comércio, possam ser gradualmente transferidas para plataformas digitais (a exemplo da substituição dos DVD’s pelo streaming), fazendo emergir, de modo espontâneo, uma política de redistribuição fiscal, não antes racionalizada pelo legislador.

Reafirma-se neste ponto a necessidade de soluções originais e genuínas para o enfrentamento e regulação das novidades, mutantes e mutáveis, deixando de lado a habitual insistência na adoção de conceitos jurídicos antiquados e soluções extemporâneas. Para o nosso exemplo, em particular, espera-se que haja uma uniformização do tratamento tributário do software, seja, por exemplo, através do IVA (Imposto sobre valor agregado), projeto que ambiciona reunir vários impostos em um único, facilitando a fiscalização, arrecadação e distribuição fiscal, ou por meio da instituição do Imposto sobre transações Digitais, se valendo da experiência europeia e das discussões provocadas pela proposta de Diretiva 2018/0073.

O ponto que se almeja atingir, nessas parcas linhas, é o reconhecimento de que a nova realidade em curso demandará do Estado uma nova forma de compatibilizar a norma aos fatos da vida, por meio de respostas adaptáveis e contextualizadas, que viabilizem a inovação e, ao mesmo tempo, garantam segurança jurídica aos cidadãos, às instituições e aos valores federativos de Estado.

Nas próximas publicações exploraremos os desafios da prática jurídica diante das novas tecnologias disruptivas, cada uma a seu turno. Em caso de dúvida, sugestão ou comentário, entre em contato por meio de nossos canais oficiais.




Notas e Referências Bibliográficas

¹MASON, Paul. Pós-Capitalismo: um guia para o nosso futuro. Trad. José Geraldo Couto. São Paulo: Companhia das Letras, 2017.

²ISMAIL, Salim; MALONE, Michael S.; VAN GEEST, Yuri. Organizações Exponenciais: Porque elas são 10 vezes melhores, mais rápidas e mais baratas que a sua ( e o que fazer a respeito). São Paulo: Casa Educação Soluções Educacionais LTDA., 2016.

³ Em 2010, em caráter liminar, o STF entendeu que as operações realizadas por download estariam sujeitas ao ICMS; A Lei Complementar 116/2003 previu, na lista tributável pelo ISS, a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; Os ministros da 2ª Turma do STJ, nos autos do Recurso Ordinário nº 5.934/95-RJ, decidiram que: os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS; O Convênio ICMS nº 181 de 28 de dezembro de 2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), determinou que o ICMS incida sobre 5% do valor das operações com software; O Convênio nº 106, publicado em 5 de outubro de 2017, buscou trazer os parâmetros faltantes e regular vários aspectos da cobrança do ICMS nas operações com software, entre outras transações igualmente relevantes no âmbito digital. Entre as disposições está a tributação no estado do consumidor final do software – ao contrário do que diz a regra geral constitucional; O Decreto 63.099 de 22 de Dezembro de 2017 introduziu alterações no regulamento do ICMS do estado de São Paulo, fazendo a previsão de diversos bens ou mercadorias digitais que ficam sujeitos à incidência do ICMS. (fonte: https://www.dootax.com.br/tributacao-de-software-iss-ou-icms/)