Por Luis Toscano
Licitações e contratações públicas talvez seja o tema, em sede de Direito Administrativo, de maior familiaridade aos leigos. Não é incomum (infelizmente) que vejamos em noticiários e telejornais a descoberta de irregularidades em tais contratações; contudo há que se destacar que mais do que isso, tais certames são fundamentais ao bom funcionamento do Estado e seus Entes, além de consistirem de fato em trazer do plano das ideias à realidade prática os deveres estatais e mesmo a própria função do Estado para com seus cidadãos conforme o “Contrato Social” firmado por eles. É por meio destas contratações que o Estado verdadeiramente se justifica, por exemplo, na compra de equipamentos para a prestação dos serviços de segurança pública, na realização de serviços de saneamento básico e equipando Unidades de Saúde para o atendimento aos que necessitem.
Quanto a este último exemplo, talvez nunca tenha estado tão em voga: a recente pandemia de COVID-19 (que, enquanto escrevo este artigo, ainda se alastra em território brasileiro tristemente sem previsão de diminuição ou fim) veio a explicitar problemas já há muito existentes, mas para os quais muitos governantes e mesmo cidadãos faziam vista grossa. No desespero do grande número de infectados e na cada vez maior demanda sobre os serviços públicos de saúde apareceram de maneira agressiva e mesmo desesperadora a falta de leitos, equipamentos (em especial EPIs para os profissionais da saúde), medicamentos…
Em que pese a autorização em casos extremados para medidas como a dispensa de licitações, prevista no artigo 24, IV da Lei 8.666/1993¹, torna-se oportuno neste artigo abordar outro cenário: o das contratações já vigentes quando da ocorrência da situação. Neste sentido, tem-se como possível a invocação da Cláusula Rebus sic Stantibus², ou ainda a Força Maior ou o Caso Fortuito³. Há que se dizer, contudo, que a invocação de tais argumentos como justificadores da impossibilidade de dar prosseguimento por completo à Contratação já vigente deve ser entendida como extremamente excepcional dado o seu enorme impacto em todos os envolvidos. Veja-se, por exemplo, que em ocorrendo a sua aplicação do modo descrito e a consequente rescisão do Contrato firmado entre as partes, é possível apontar como consequência imediata o Ente Estatal que não terá seus anseios (e, por conseguinte, de seus Cidadãos) atendidos, o que pode representar, por conseguinte, equipamentos necessários que não chegarão aos profissionais da linha de frente ao combate à Pandemia, ou então um grande lote de medicamentos essenciais que não estarão disponíveis para o atendimento aos necessitados, etc.
Não obstante, é necessário destacar que às empresas fornecedoras o cenário é também desanimador, dado que terão seu planejamento afetado diante da incapacidade de cumprimento de suas obrigações no momento em que mais necessário à sociedade, o que além de esvaziá-las de sua função social (conforme prevista no Artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal), poderá afetar diretamente a saúde financeira e sustentabilidade de seus negócios, dada a afetação de contratos com demais fornecedores e sem prejuízo das eventuais sanções e consequências provenientes do referido descumprimento contratual junto à Administração Pública, dada a insegurança jurídica que, tal qual doença crônica, ainda hoje continua assolando nosso país e não permite a certeza quanto às consequências da rescisão contratual que se dá pela via alhures considerada.
Fato é que se torna mais interessante a todos os envolvidos (e, verdadeiramente, à Sociedade como um todo) a continuidade de contratações, conjuntamente ao necessário reequilíbrio financeiro das mesmas, de modo que possa o Estado arcar devidamente com as obrigações pactuadas, bem como que possam também as empresas fornecedoras manterem a sustentabilidade de sua capacidade produtiva, garantindo não só o fornecimento dos necessários itens, mas também postos de emprego, preocupação fundamental na manutenção da saúde econômica do país inteiro em momentos de tão grave crise. É oportuno destacar que corrobora o entendimento de que esta saída seja a mais benéfica a sua previsão na própria Lei de Licitações, representada pelo artigo 65, inciso II e as diversas hipóteses de suas alíneas⁴.
De igual maneira, durante tão excepcional período pelo qual a Sociedade Humana passa neste momento, ganham ainda maior importância a adoção pela Administração Pública dos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, tendo em vista a garantia de que se evite a aplicação de sanções e punições de maneira graciosa a aparentes descumprimentos contratuais (que possivelmente não se dariam em períodos de “normalidade”), oportunizando sempre que possível a regularização pela empresa fornecedora e minimizando desta forma o prejuízo sofrido pela Sociedade sem que, por outro lado, venha a situação extremamente excepcional que atravessamos servir para dar guarida a atitudes deploráveis de lesar os Entes Públicos e se locupletar injustamente a partir do desespero e, por que não dizer, da desorientação daqueles que ainda lutam (tantas vezes sem sucesso) pela busca de uma solução diante do cenário caótico apresentado.
Inegavelmente, a crise causada pela COVID-19 não é a primeira enfrentada pela humanidade, tampouco será a última. Tanto assim o é que todos os mecanismos, princípios, institutos e dispositivos legais invocados no presente artigo já eram preexistentes há bastante tempo e, igualmente, em crises anteriores vieram a ser aplicados.
Ocorre
que a quebra da normalidade que ora vivenciamos é oportunidade ímpar para nossa
geração de operadores do Direito de fazer com que esse mesmo Direito, enquanto
ciência social aplicada, demonstre sua fundamental função de pacificador
social, sendo o meio civilizado e menos traumático de garantir a manutenção da
ordem com os menores impactos possíveis não só aos “entes incorpóreos” (aqui
compreendidos seja como as empresas, seja como o próprio Estado Brasileiro e os
demais entes que o compõem), mas principalmente aos Cidadãos, às “pessoas
físicas”, que tendem a ser as mais afetadas e desamparadas diante do panorama
que se apresenta, e cujo desamparo, à luz de nossa Constituição Federal e de
todo o pátrio ordenamento jurídico, é o que todo operador do Direito tem o
dever de combater. E, por sua vez, a maneira mais clara de proceder a tal
combate se dá pela manutenção da saúde financeira do Estado, garantindo a
continuidade da prestação dos serviços públicos essenciais e pela manutenção do
máximo de postos de emprego possível, garantindo a continuidade da movimentação
saudável da economia e, principalmente, o bem estar do Cidadão.
¹ Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
² Cláusula entendida como implícita em toda e qualquer contratação, segundo a qual mediante a alteração das condições originalmente contratadas não se pode exigir a continuidade do contrato como previsto quando de sua assinatura.
³ Que representam a atuação de forças externas às partes contratantes e que sobrepujam sua capacidade de dar continuidade ao quanto contratado sem maiores afetações.
⁴ Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[…]
II – por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
