Por Bruno Mendonça

Há quase vinte anos se estabelecia no Tribunal de Justiça de São Paulo inconciliável discussão relativa à constitucionalidade da lei estadual paulista de nº 11.001 de 2001, a qual impõe o recolhimento do ICMS “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior”. É o que doutrina e Jurisprudência convencionaram chamar de ICMS importação. A grande questão acerca da validade da norma girava em torno da sua publicação anteriormente à edição da Lei Complementar 114/2002, a qual veio para estabelecer as normas gerais acerca da nova legislação tributária, autorizada pela Emenda Constitucional 33/2001. Finalmente, a conclusão do julgamento do tema 1094, pelo STF, no último mês de outubro, pôs um ponto final na celeuma.

Contudo, ao arrepio da melhor orientação doutrinária, consolidada ao longo das duas últimas décadas, e dos precedentes da própria Corte Superior, definiu o Supremo Tribunal Federal, por margem estreita de 6 votos a 5, que “as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação (ICMS importação), são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”. Ao fim e ao cabo, o Pretório Excelso entendeu que a exigência constitucional prévia da Lei Complementar, em matéria tributária, se restringe à condição de eficácia da norma local (estadual ou municipal) e não de validade, chancelando verdadeira constitucionalização superveniente da lei estadual paulista.

Neste ponto, é de rigor destacar que a Lei Complementar tributária nada mais é, na estrutura legislativa brasileira, senão a ferramenta que confere corpo e efetividade aos dispositivos constitucionais tributários não autoaplicáveis, ou seja, dispositivos de eficácia limitada. Vale consignar, a propósito, a extrema importância da lei complementar quanto às limitações ao poder de tributar, o que a torna em última instância, segundo a dicção literal da Constituição Federal, em instrumento de garantia e tutela dos interesses dos contribuintes em face do exercício arbitrário de entes estaduais e municipais em suas ‘sanhas’ arrecadatórias.

Portanto, em um Estado, que se pretenda de Direito, não há lugar para a discussão da flexibilização da estrutura constitutiva de tributos. Afinal, estamos lidando com questão das mais fundamentais à estrutura socioeconômica moderna, qual seja, a privação da propriedade privada.

Se a nossa Carta Superior de Intenções Políticas, expressamente confere à Lei complementar a posição de precursora dos elementos constitutivos do tributo e dos aspectos da regra-matriz de incidência, na forma do art. 146, III, “a”, clara está a subserviência do exercício da competência tributária à prévia regulamentação por lei complementar, aprovada por maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

Diante de tudo quanto argumentado, o desfecho à contenda é absolutamente lamentável. De acordo com a fundamentação encampada pelo voto condutor da tese vencedora, aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, restou claro o privilégio da saúde financeira do ente federativo em detrimento da segurança jurídica e da autoridade da ordem constitucional.

Acabou o Pretório Excelso por solucionar a singela equação que São Paulo nunca quis enfrentar, mediante a simples edição de lei posterior à LC 114/2002, com observação das regras gerais aplicáveis à exação estadual. Ao invés disso, foram sacrificadas centenas de horas de trabalho dos agentes fiscais, serventuários da justiça e procuradores do Estado, mais um sem número de recursos para a movimentação da Máquina Pública nas diversas contendas acerca da questão, em que pese a simples solução. Pecou o Supremo Tribunal Federal duplamente. Pecou por desprestigiar a segurança jurídica, tão cara aos contribuintes de uma das estruturas fiscais mais complexas do mundo. Pecou na sua função primordial de protetor e guardião da Carta Constitucional de 1988, por chancelar na ocasião o instituto da constitucionalidade superveniente.